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Os limites dos órgãos de fiscalização e judiciários para com os empresários de bares e restaurantes

Fiscal ou policial não podem fazer o que querem na empresa. Os Tribunais não aceitam  provas obtidas ilegalmente. O cidadão, incluindo o comerciante merecem total respeito do Estado.

A tributação (valores pagos e burocracia) acaba sendo um dos maiores custos de qualquer empresa, incluindo bares e restaurantes.  Difícil passar o ano sem novos empecilhos, podendo-se citar ECF (equipamento de cupom fiscal), TEF (transferência eletrônica de fundos) e eSocial, mais recente.

Mal o negócio consegue acostumar-se com uma, e logo vem outro tipo de exigência acompanhada de equipamentos, obrigações, custos.  E se errar, tem multas elevadas.

Sabendo disso, os empresários ficam sob o foco dos Órgãos de fiscalização: Secretaria Estadual da Fazenda (federal, estadual e municipal), Ministério Público, Delegacia de crimes ordem tributária, Polícia Federal e Receita Federal.

Na verdade, o Estado funciona quase como um acionista majoritário e controlador para a atividade empresarial. Não obstante, o fiscal que chega a uma empresa tem que respeitar seus administradores, não podendo  abrir arquivos, pastas, livros e gavetas sem autorização judicial. Eles podem sim pedir informações, livros, equipamentos fiscais, notas fiscais e, se recusadas, pedir a um juiz autorização para buscá-las com uso da força ou requisitar sejam levadas a Juízo. Infelizmente, na prática, ainda existem muitas distorções, mas cabe ao proprietário ou gerente agir com maturidade, sem se deixar intimidar, sempre contando com a atuação de seu advogado.

Igualmente entendemos que há limites em diligências policiais, que devem ser exercidas apenas após apresentação de documento que autorize busca ou verificação, assinada por autoridade judicial competente. Não é por ser policial que alguém pode arrombar portas, gavetas, mexer em bolsas e arquivos. Mesmo o Decon não pode agir dessa forma, de nada servindo denúncia anônima genérica, que não aponta coisa alguma de irregular. O empresário, não obstante,  pode ser preso, infelizmente, por ter um produto com data vencida, sem SIF, sem estar na embalagem correta e adequadamente guardado etc.

Cabe ao proprietário tomar extremo cuidado com isso, treinar sua equipe, e responsabilizar funcionários (chef de cozinha, do bar , gerente, informando-os das suas responsabilidades penais). Administrativamente e civilmente, a responsabilidade recairá sobre a empresa, que pode até exercer direito de regresso contra o funcionário faltoso.

O direito de não fazer prova contra si mesmo

Dentro das garantias individuais constitucionalmente previstas, está a de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si. No momento em que a fiscalização é desencadeada, são feitas, normalmente, pelas autoridades fiscais, exigências de entrega de documentos e dados relacionados à atividade empresarial.

No nosso entendimento, como reflexo do direito de não se auto incriminar, o empresário não está obrigado a fornecer informações que eventualmente o prejudiquem.

Por outro lado, através de relatos de donos de bares e restaurantes, sabe-se que os funcionários públicos que trabalham em alguns dos citados órgãos, praticamente invadem os estabelecimentos, exigindo acesso aos computadores, às máquinas de cartões de débito e crédito, aos documentos contábeis, etc.

O exercício da atividade de fiscalização do Estado deve ser realizado dentro da lei, com o mais amplo e irrestrito respeito aos direitos e garantias do empresário. E se a prova é feita ilegalmente, arrobando-se uma gaveta, por exemplo, muito provavelmente ele será absolvido nos tribunais e, em querendo, poderá representar contra o abuso de autoridade.

Podemos lembrar quanto a isso, o habeas corpus contra a Lei Seca obtido por Percival Maricato, presidente da ABRASEL SP, quando da aprovação da 1º Lei Seca. Pelo HC, com intensa repercussão na época, ele não seria obrigado a assoprar bafômetro, como exigia a lei. O legislativo federal acabou tendo que refazer a lei, deixando essa possibilidade a critério do cidadão quando fiscalizado. O cidadão pode ou não se submeter ao bafômetro. Se não assoprar, pode ser punido administrativamente, mas nunca ser obrigado a fazer prova contra si. E é assim que funciona uma sociedade democrática, onde as pessoas são consideras inocentes, até prova em contrária e com o mais amplo exercício do direito de defesa.

Foram séculos de aprimoramento da civilização, contra o autoritarismo do Estado, que em outras épocas chegava a extremos de não respeitar sequer o patrimônio, a liberdade, e a vida do cidadão. Foram conquistas obrigam o Estado todo poderoso a respeitar o indivíduo, o cidadão, o comerciante. E como levou séculos para evitar o arbítrio, precisamos lutar para manter essas conquistas.

* Por Evandro Dias Joaquim e Thais Petinelli,  advogados criminalistas da ABRASEL SP.

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